Interceptação Telefônica

Por Reinaldo Barbosa

 

A interceptação telefônica se enquadra no Direito Penal de emergência. Usada como produção de provas em investigação criminal e em instrução processual penal, ela é um mecanismo jurídico aplicado em crimes como tráfico de drogas, organização criminosa, lavagem de dinheiro, ameaça etc. Assegura a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XII, a inviolabilidade da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. O referido artigo da Carta Magna traz na sua primeira parte a defesa de direitos e garantias individuais.

Já na segunda parte, traz uma extensão a tais direitos e garantias, vez que permite, por ordem judicial, a coleta de dados para fim de investigação criminal ou instrução criminal. Aqui se confirma a “máxima de que nenhum direito é absoluto”, mesmo quando há um confronto da Carta Magna com uma lei ordinária (Lei 9.296/96 – Interpretação Telefônica). É típico do legislador brasileiro criar leis com brechas, antinomias e contradições, criando insegurança jurídica.

Assim ocorreu por vários anos nas esferas judiciarias criminais, sobre o que verdadeiramente era “comunicações telefônicas”. Só graças as jurisprudências do STJ e STF que o tema foi pacificado, que, considerando a redação trazida pelo texto constitucional fixou o entendimento que a disposição do art. 5º, XII, da Constituição Federal aplica – se apenas a interceptação telefônica stricto sensu e a escuta telefônica, “não englobando a gravação telefônica”. Este é o atual entendimento predominante no STJ e STF, afirmando que as gravações telefônicas não asseguradas pelo art. 5º, inciso XII, da CF, são, em regra, meios lícitos de prova, ainda que não possuam autorização judicial. A Lei da Interceptação Telefônica foi editada em 1996, e hoje se depara com os avanços tecnológicos, que, não podem ser óbice para aplicação da lei, e , nem o Direito deve impedir os avanços tecnológicos.

Hoje é uma realidade que as pessoas se comunicam não somente por aparelho celular, mas por programas de mensagens, como o WhatsApp, sites e outros. Diante disso, é certo que o conteúdo do aparelho de celular de alguém faz parte da sua vida privada e da sua intimidade, razão pela qual o encontro fortuito do celular de um suspeito não autoriza sua imediata abertura para conhecimento de seu conteúdo. Depende de autorização judicial. Entretanto, havendo prisão em fragrante, todos os pertences do preso serão revistados e a autoridade tomará conhecimento do que ele carrega consigo, no seu carro, nos seus bolsos etc. A situação de fragrância abre as portas para á revista geral do preso.

Aliás, é assim que a polícia, muitas vezes, prende o sujeito por porte de droga e acaba achando, com ele, arma ilícita e até fotos de menores em relacionamento sexual, dando ensejo a mais duas investigações criminais. “Mas cuidado com essa situação, vez que ela depende da gravidade dos fatos no caso concreto, existe conteúdo jurisprudencial com posição divergente sobre acesso de conteúdo de celular em prisão flagrante. STJ – RHC 101.585/MG .” E por fim, o art. 2, inciso III, da Lei 9.296/96 (Interceptação Telefonia), não autoriza a interceptação telefônica quando a infração penal for punida com o crime de detenção. Fora dessa previsão legal, estende –se esse dispositivo lega à Lei de Contravenção Penal. Ao meu ver, essa foi uma limitação ilógica.

A doutrina brasileira, em varais situações, critica tal cerceamento, inclusive apontando um dos delitos em que a utilização do telefone é bastante comum, sendo apenado com detenção, que é a ameaça. Entretanto, a jurisprudência tem procurado amenizar tal postura legal, afirmado que as infrações penais punidas com detenção e contravenção penal comportam interceptação, desde que sejam conexas aos crimes de reclusão.